TRF3 12/12/2019 -Pág. 1054 -Publicações Judiciais I - Interior SP e MS -Tribunal Regional Federal 3ª Região

Publicações Judiciais I - Interior SP e MS ● 12/12/2019 ● Tribunal Regional Federal 3ª Região

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Presentemente, o processamento da ADC 18 não mais motiva a suspensão de feitos versando sobre a matéria tratada nestes autos. Verifica-se que o acórdão com
última prorrogação da medida, por mais 180 dias, foi publicado no DJE de 18/06/2010, tanto assim que, em decisão de 25/02/2013 e, depois, em 25/09/2013, foram proferidas decisões pelo relator,
no sentido de oficiar a quem de direito, "noticiando já haver cessado, a partir de 21/09/2010, a eficácia do provimento cautelar do Supremo Tribunal Federal que suspendera a tramitação de processos
cujo objeto coincidisse com aquele versado nesta causa". 2. Conforme jurisprudência deste Tribunal, a promulgação da Lei 12.973/2014 não promoveu modificação legislativa relevante para a espécie,
na medida em que não alterou o conceito da base de cálculo sobre a qual incide o PIS e a COFINS. 3. Inocorrente violação ao artigo 1.040, do CPC/2015. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça
que "O fato de a ementa do julgado promovido pelo STF encontrar-se pendente de publicação não inviabiliza sua imediata aplicação, mormente diante do efeito vinculante dos pronunciamentos
emanados em sede de repercussão geral, emprestando celeridade e eficiência na prestação jurisdicional, bem como reverência ao pronunciamento superior" (AIRESP 1.402.242, Rel. Min. Humberto
Martins, DJE 28/06/2016). Nesta linha, publicada a ata de julgamento e o próprio o acórdão proferido no RE 574.706, assentando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,
não se pode negar observância à interpretação da Corte Constitucional, independentemente da possibilidade de embargos de declaração e de eventual discussão sobre modulação dos efeitos
respectivos, evento futuro e incerto que não impede a constatação da solução de mérito, firmada em sede de repercussão geral, com reconhecimento, pois, da amplitude intersubjetiva da controvérsia
suscitada. 4. Estando o acórdão recorrido em divergência com a atual orientação desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, cabe, nos termos do artigo 543-B, § 3º, do CPC/1973, e 1.040, II, do
CPC/2015, o reexame da causa para adequação à jurisprudência consolidada. No caso dos autos, portanto, há que se reformar o acórdão prolatado em sede de embargos infringentes, para, nos limites
da devolução da matéria pela Vice-Presidência, negar-lhes provimento e, por consequência, manter, em seus termos, o julgamento da apelação dos contribuintes, pela Sexta Turma deste Tribunal. 5.
Embargos infringentes desprovidos, em juízo de retratação. (EI 00294139120084036100, 2ª Seção, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, e-DJF3 17/11/2017).
Com relação à não inclusão da parcela a título de ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a análise é a mesma em relação àquela procedida quanto ao ICMS, já que a situação é idêntica. Afinal, ubi eadem
ratio, ibi eadem legis dispositio.
Nesse sentido, veja-se inclusive o seguinte representativo precedente, o qual adoto como razões de decidir:
AGRAVO INTERNO PERANTE DECISÃO QUE, COM FULCRO NO ART. 932 DO CPC/15, CONFIRMOU OS TERMOS DA R. SENTENÇA PELA NÃO
INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS SOBRE VALORES RECOLHIDOS DE ISS, À LUZ DO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NO RE 574.706, AQUI
APLICADO POR SE TRATAR DE SITUAÇÃO IDÊNTICA A DA INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOBRE O ICMS. AUSÊNCIA DE CAUSA PARA O
SOBRESTAMENTO DO FEITO. RECURSO DESPROVIDO. 1. O entendimento do STJ, desta Corte Regional (majoritariamente) e deste Relator afirmando que o ISS pode compor a
base de cálculo do PIS/COFINS deve ceder diante de julgamento sobre o tema, com repercussão geral reconhecida desde 26/4/2008, efetuado em 15/03/2017 pelo Plenário do STF no RE nº
574.706, quando foi decidido que a inclusão do ICMS - situação idêntica à apresentada quanto ao ISS - na base de cálculo das referidas contribuições sociais levaria ao inaceitável entendimento de que
os sujeitos passivos desses tributos faturariam ICMS, o que não ocorre; concluiu-se - por maioria de votos - por fixar-se a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da COFINS" (tema 69). 2. Registre-se que para fins de incidência do art. 932 do CPC/15, tal como o era no revogado art. 557 do CPC/73, não se exige a publicação do acórdão paradigma ou
do trânsito em julgado. No que tange ao intento de a União Federal opor embargos de declaração frente à decisão do STF, eventual modulação do julgado será irrelevante diante do pedido formulado
na inicial, motivo pelo qual não afeta a aplicação imediata daquele decisum no caso concreto. 3. A pendência de julgamento do RE 592.616 também não provoca a necessidade de sobrestamento do
presente feito, dado que, consoante entendimento firmado pelo STJ, exige-se para tanto expressa determinação em vigor da Suprema Corte, devendo esta ser a interpretação a ser dada ao agora
vigente art. 1035, § 5º, do CPC/15 e ao art. 328 do RISTF c/c art. 543-B do CPC/73. 4. Mister reconhecer à parte impetrante o direito à repetição dos indébitos de PIS/COFINS tendo por base
de cálculo também os valores recolhidos a título de ISS. A correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática
da repercussão geral), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp
1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012) e a incidência do art. 170-A do CTN (REsp 1167039/DF,
Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo - REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016,
DJe 19/12/2016). (Ap 00021443320154036100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, e-DJF3 17/10/2017)
Em observância aos entendimentos acima fixados, a que adiro integralmente, concluo que a parcela devida a título de ISS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS.
O risco de dano se depura da imposição do solve et repete em caso de cumprimento da exigência tributária atacada, ou da iminência dos constrangimentos fiscalizatórios administrativos em caso de descumprimento
da exigência sem o prévio amparo de autorização jurisdicional.
Diante do exposto, defiro a liminar. Declaro a ilegitimidade material da inclusão das parcelas do ISS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, razão pela qual determino à impetrada abstenha-se de
exigir das impetrantes o recolhimento das exações sobre essa parcela, bem assim se prive de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes a maior.
Notifique-se a autoridade impetrada, nos termos do artigo 7.º, inciso I, da Lei n.º 12.016/2009.
Intime-se o órgão de representação judicial, nos termos do inciso II do mesmo artigo.
Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.
Com o retorno, venham os autos conclusos para sentenciamento prioritário (artigo 7º, parágrafo 4º, da Lei nº 12.016/2009).
Publique-se. Intimem-se.

BARUERI, 3 de dezembro de 2019.

SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE TAUBATE
2ª VARA DE TAUBATE
MÁRCIO SATALINO MESQUITA
JUIZ FEDERAL TITULAR
SILVANA BILIA
DIRETORA DE SECRETARIA
Expediente Nº 3026
MANDADO DE SEGURANCA CIVEL
0002908-34.2007.403.6121 (2007.61.21.002908-7) - VERONESE INDUSTRIA QUIMICA LTDA(SP165671B - JOSE AMERICO OLIVEIRA DA SILVA) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL
EM TAUBATE-SP
Vistos, etc.A impetrante peticiona aduzindo que pretende compensar administrativamente os créditos reconhecidos na presente demanda e requer, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 1.717/2017, de 17 de julho de
2017, em seus artigos 100 e seguintes, a desistência de seu direito à execução da sentença. Requer ainda que após a homologação da desistência seja expedida certidão narratória em que conste tal ato, para fins de comprovação
perante a Receita Federal do Brasil.Observo que o v. acórdão de fls. 281, que deu parcial provimento à apelação, reformando a sentença para determinar que não deve ser admitida a inclusão do ICMS da base de cálculo da
COFINS e do PIS (fls.280) e que as diferenças recolhidas a maior, devidamente comprovadas nos autos, devem ser compensadas nos termos da Lei nº 10.637/02, de 30/12/2002 (que modificou a Lei nº 9.430/96) e suas
alterações, considerando-se prescritos os créditos oriundos dos recolhimentos efetuados em data anterior há cinco anos, contados retroativamente do ajuizamento da ação, conforme o disposto no artigo 168 do CTN c/c artigo
3º da Lei Complementar nº 118/2005, tendo em vista que a presente ação foi proposta em 28/06/2007 (fls. 280).Como se vê, não há nenhum título judicial autorizando a repetição do indébito, mas apenas e tão somente a
compensação, e na forma da Lei 10.637/2002, que modificou a redação do artigo 74 e seu 1º da Lei 9.430/1996, prevendo a necessidade de apresentação da declaração de compensação perante a Secretaria da Receita
Federal.Em sede de mandado de segurança não existe, via de regra, fase de execução, não havendo que se falar em desistência de execução de título judicial. O mandado de segurança é ação de natureza mandamental, em que a
execução lato sensu do título executivo judicial se faz mediante simples ordem dirigida à autoridade impetrada.E, no caso dos autos, não há no título executivo expressa previsão de repetição de indébito, de forma que não existe
possibilidade de execução contra a Fazenda Pública nesse sentido.E de há muito encontra-se pacificada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de
cobrança (Súmula 269/STF). No mesmo sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para o qual o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
(Súmula 231/STJ).Anoto que o entendimento do STJ no sentido da possibilidade de o contribuinte optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado (Súmula 431/STJ, j.25/08/2010, DJe 08/09/2010) não se aplica ao mandado de segurança, que como assinalado tem natureza mandamental e não declaratória pura. Nesse sentido:TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. 1. O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). 2. Indagações acerca do efetivo recolhimento da alíquota aplicável, do índice a ser utilizado para correção monetária, da não transferência do encargo
financeiro, v. g., conduzem a discussão da causa a um amplo debate entre as partes, procedimento incompatível ao reservado para o mandado de segurança. 3. Inidoneidade da via eleita para pleitear a repetição do indébito.
Precedentes: RMS 31.727/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7.4.2011, DJe 15.4.2011; AgRg no REsp 1.174.826/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
5.8.2010, DJe 19.8.2010; AgRg no RMS 29.978/MA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 19.10.2010, DJe 2.12.2010. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS 32.314/SE, Rel.

DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Data de Divulgação: 12/12/2019 1054/1584